Guia sobre veículos de securitização luxemburgueses

Os veículos de securitização (SVs) estão a tornar-se cada vez mais populares, bens tangíveis no mercado. É um veículo de propriedade legal de uma empresa e das suas filiais, utilizando o capital da empresa, vendas, e outros activos líquidos. Estes veículos são uma fonte de compra por terceiros que fornece imunidade à empresa em termos de risco de crédito.

Por outras palavras, refere-se a duas coisas diferentes: a) uma subsidiária de propriedade plena, constituída com o único objectivo de efectuar uma ou mais titularizações para as quais a empresa ou as suas subsidiárias se transferem Securitização de Activos e emissão de Interesses de Terceiros; e b) uma filial formada exclusivamente com o objectivo de comprar Activos de Securitização à empresa e a outras filiais.

Ao longo dos anos, as empresas no Luxemburgo aperceberam-se também da importância destas SV, o que é evidente pela crescente popularidade destas na região. Globalmente, a titularização e as transacções financeiras no Luxemburgo são consideradas como um dos indicadores mais fortes na indústria financeira. Ultimamente, cerca de 1000 SVs têm sido registados, o que se espera que se tornem ainda mais rápidos no futuro.

A Lei de Securitização do Luxemburgo foi aprovada a 22 de Março de 2004 e foi sujeita a várias emendas e escrutínio. Para facilitar a titularização de um espectro quase infinito de riscos, o Luxemburgo oferece um sistema jurídico e fiscal pragmático e seguro que permite a titularização de muitos tipos de veículos de titularização (SVs), com uma complexidade reduzida e uma neutralidade fiscal quase total.

No entanto, a alteração mais recente foi feita no início deste ano (a 9 de Fevereiro de 2022). Com esta última alteração, surgiu uma variedade de novas práticas. As práticas nascentes incluem novas práticas de mercado, bem como regulamentos para permitir mais liberdade às partes interessadas.

Factores legais em torno das titularizações no Luxemburgo:

Há dois aspectos básicos que se prendem com a securitização. Estes incluem o passivo e o activo de um terceiro juntamente com as estruturas clássicas de capital de mercado. Os créditos e activos incluem activos financeiros que são assumidos por terceiros ou que são inerentes directamente à empresa. Garante também o valor do dinheiro, bem como a devolução dos instrumentos financeiros sobre as reclamações feitas.

Em segundo lugar, as estruturas clássicas de capital de mercado, incluindo os activos comerciais, são garantidas por SVs de falência. Baseiam-se principalmente em empreendimentos de venda real ou talvez uma parte de uma carteira feita artificialmente de uma forma segura. Seja como for, o acordo é garantido para o investidor.

No entanto, apesar de toda a segurança, as carteiras de activos individuais são consideradas mais seguras em comparação com as que envolvem quaisquer responsabilidades de terceiros. A liquidez e a volatilidade dos activos trazem ainda mais riscos e falhas concebíveis no âmbito da securitização.

As transacções são confirmadas após as possibilidades estruturais serem cuidadosamente analisadas. Durante o processo de transacção, a nova alteração dá liberdade ao SV para comprar um activo directa ou indirectamente ao custo de uma considerável margem de manobra.

Fonte de financiamento dos veículos de Securitização (SVs)

Legalmente, não existe uma definição perfeita de tais bens que se enquadram nas SVs. Podem incluir uma variedade de activos financeiros que podem incluir quotas de mercado e obrigações de acções. Estes activos são intangíveis e são securitizados contra os riscos quando se trata de retornos.

Segurança da dívida:

A maioria dos instrumentos financeiros no Luxemburgo por SVs são títulos de dívida. Implica que existe um risco mínimo de falência que dá garantias aos SVs de contraírem dívidas para manterem as suas actividades comerciais. Isto submete-os também a legislação estrangeira que estabelece o quão seguro ou inseguro é um investimento. O valor e o dividendo, juntamente com o anel de vedação à sua volta, reflectem o desempenho e o valor futuro de um veículo de Securitização (SV).

Euro-MTF:

O Euro MTF, um sistema de negociação multilateral, e a Bolsa de Valores do Luxemburgo, um mercado regulamentado europeu, fazem ambos parte da Bolsa de Valores do Luxemburgo. No Luxemburgo ou no estrangeiro, os instrumentos financeiros podem ser negociados.

Financiamento intra-grupo:

A Lei de Securitização modernizada estipula que as SVs podem obter financiamento através de empréstimos ou financiamento intragrupo As leis aumentaram significativamente as opções de financiamento à sua disposição. As SV têm agora uma gama muito mais vasta de fontes de financiamento acessíveis (anteriormente, o financiamento através de empréstimos só era possível em circunstâncias limitadas). O veículo de Securitização (SV) é agora obrigado a reembolsar qualquer tipo de empréstimo que os coloque numa posição de obrigação.

Investidores

O investimento no Luxemburgo não tem quaisquer restrições. No entanto, os investidores de outros países devem estar cientes da legislação sobre instrumentos financeiros que lhes possam ser aplicáveis. Os investidores elegíveis no Luxemburgo não estão sujeitos a quaisquer limitações ao abrigo da lei.

Criação de um veículo de securitização (SV) no Luxemburgo:

Um veículo da Securitização Luxemburguesa (SV) pode ser fundado de várias maneiras diferentes. Um veículo de securitização no Luxemburgo pode ser criado como:

1. uma sociedade de responsabilidade limitada (Sàrl)
2. uma sociedade anónima (SA)
3. uma empresa cooperativa (SCOA)
4. uma co-propriedade de bens
5. uma parceria geral (SNC)
6. uma sociedade em comandita simples, limitada ou especial (SCS ou SCSp)
7. uma sociedade incorporada que emite acções (SCA)

Na maioria dos casos, as alterações necessárias da Lei de Securitização aplicam-se aos SVs organizados como empresas. No entanto, em alguns raros casos, os SV são controlados pela lei luxemburguesa das sociedades.

Embora as empresas representem o grosso dos veículos especiais luxemburgueses (SVs), certos investidores podem preferir a estrutura mais flexível proporcionada pelos SVs organizados como parcerias.

Princípio dos compartimentos separados

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A Lei de Securitização permite a criação de compartimentos circunscritos dentro da SV, o que permite a separação inequívoca dos bens e responsabilidades ligados a cada compartimento. Os direitos e reivindicações dos investidores e credores ligados a um determinado compartimento serão confinados aos bens desse compartimento, que só serão acessíveis a fim de cumprir esses direitos e reivindicações. Não consta da constituição do veículo de Securitização (SV), mas os investidores devem tratar cada compartimento como se fosse um negócio próprio enquanto interagem uns com os outros.

Os compartimentos podem ser criados pelo órgão de gestão do SV com um simples voto, que deve ser ratificado nos documentos constitucionais da organização. Uma empresa pode escolher liquidar um único compartimento de um SV em vez de liquidar todo o SV.

Consequentemente, agora as demonstrações financeiras e as distribuições de lucros de um compartimento financiado por capitais próprios podem ser autorizadas apenas pelo accionista do compartimento. Em comparação com o sistema anterior, esta alteração pode ser considerada um grande avanço.

O recurso legal é limitado. Não há capacidade de protesto, e a subordinação é endémica. Por conseguinte, os instrumentos financeiros emitidos pelos SV luxemburgueses estão sujeitos a restrições contratuais de recurso, de não concorrência e de subordinação, incluindo a tranche. Estas restrições estão em vigor para assegurar investimentos e evitar a falência.

As opções disponíveis para liquidar e dispersar os bens são uma mera sugestão e ninguém é legalmente obrigado a fazê-lo. São livres de exercer a sua vontade de liberdade quando se trata da dispersão dos seus fundos em múltiplas fases.

Avaliação de instrumentos financeiros:

Para além da revisão da Lei de Securitização, o quadro legal permite agora um conjunto abrangente de critérios a serem aplicados à classificação dos instrumentos financeiros que o veículo de Securitização (SV) emite, o instrumento emitido sob uma SV inclui unidades, acções bem como instrumentos de dívida.

Regulamento dos SV no Luxemburgo:

No Luxemburgo, a grande maioria dos SV não está regulamentada. A lei luxemburguesa não necessita da regulamentação de um SV se este não fornecer instrumentos financeiros ao público em geral e não o fizer numa base contínua. Uma empresa que presta serviços financeiros numa base regular e o faz ao público deve estar sujeita à regulamentação da Autoridade de Supervisão do Sector Financeiro do Luxemburgo (CSSF).

Venda dos títulos dos veículos de titularização (SVs):

O simples facto de uma empresa ter sido cotada numa bolsa de valores não implica que esteja pronta para vender ao público em geral. A fim de determinar se uma emissão contém ou não uma oferta ao público em geral, será utilizada uma base de consulta em relação a qualquer intermediário que forneça distribuição ou mecanismo.

Não é considerada como uma oferta pública no contexto de um SV luxemburguês quando os instrumentos financeiros são oferecidos exclusivamente a clientes profissionais, tal como especificado pela Lei Bancária do Luxemburgo de 1993, ou quando são oferecidos apenas através de colocações privadas no Luxemburgo. Para que uma questão seja excluída do requisito da oferta pública, cada um destes requisitos deve ser satisfeito. Os instrumentos financeiros com um valor nominal de 100.000 euros ou mais não são normalmente considerados como sendo emitidos para o público em geral da mesma forma.

Limitações:

A Lei de Securitização torna agora explícito que uma oferta é considerada “contínua” se os instrumentos financeiros forem emitidos mais de três vezes por ano numa base regular (tendo em conta o número total de emissões de todos os compartimentos).

No caso de SVs não controladas, não há necessidade de se candidatar ao CSSF. A selecção de um administrador, gestor ou depositário regulamentado não é exigida por regulamento. Além disso, nem os documentos do SV nem os seus membros do conselho de administração estão sujeitos a exame ou aprovação regulamentar.

Se a emissão de instrumentos financeiros for abrangida por uma das isenções ao abrigo da Lei de Prospecto do Luxemburgo que implementa a Directiva de Prospecto da UE, então um SV luxemburguês não regulamentado não necessita de emitir qualquer forma de memorando de colocação privada, prospecto, ou documento de oferta.

Alienação de activos de veículos de titularização (SVs):

A titularização de carteiras de risco que são activamente geridas pela SV ou por terceiros, tais como obrigações de empréstimo e dívida colateralizadas, é agora possível se os instrumentos financeiros do veículo de titularização (SV) forem emitidos através de uma colocação privada. Uma mudança importante da estratégia de gestão passiva que tinha sido utilizada no passado abriu o caminho para a formação no Luxemburgo de mais obrigações de empréstimo colateralizadas (CLO) e obrigações de dívida colateralizadas (CDO).

Manuseamento de SV no Luxemburgo:

Não existem requisitos de licenciamento bancário para um SV no Luxemburgo, o que lhe permite tratar dos seus próprios fundos, contratar prestadores de serviços de terceiros (incluindo o cedente ou o originador dos fundos), e/ou designar prestadores de serviços de terceiros. Quando se trata de gestão de bens, um SV pode tratar do assunto internamente ou contratar ajuda externa.

Salvaguardar os SVs:

Antes, só podia ser concedido um interesse de segurança por uma de duas razões. É para assegurar as obrigações do SV em relação à titularização desses activos ou em favor dos seus investidores. Qualquer pessoa que violasse este regulamento teria os seus interesses de segurança declarados nulos e inválidos.

Permitir que um SV forneça segurança para obrigações relacionadas com a titularização foi tornado possível pela Lei de Titularização. Como resultado, outras partes que não a SV e/ou os devedores directos das suas filiais podem ser capazes de obter interesses de segurança na carteira securitizada. A Lei de Securitização, por outro lado, permite agora a um SV fornecer segurança para obrigações relacionadas com a operação de securitização.

Prestadores de serviços

Muitas vezes, é o veículo de titularização que pode escolher o Agente de Domiciliação Luxemburguês, que, além disso, deve oferecer uma sede registada. Pode também ajudar na elaboração de relatórios financeiros e na preparação de impostos. Os auditores independentes devem ser contratados por todos os SV, incluindo aqueles que não tenham sido regulamentados pelo CSSF, a fim de auditar as suas contas financeiras anuais.

A custódia dos activos líquidos e dos títulos das SV regulamentadas deve ser confiada a uma instituição de crédito domiciliada no Luxemburgo ou aí constituída. Os accionistas do SV devem aprovar e depois publicar estas contas pelo menos uma vez por ano.

Obrigações de informação:

Os veículos de titularização luxemburgueses são obrigados a comunicar determinadas informações ao Banco Central Europeu (BCE) ao abrigo do Regulamento BCE/2013/40 e da Circular 2014/236, respectivamente, do Banco Central do Luxemburgo sobre a recolha de dados estatísticos para veículos de titularização. Estas regras foram estabelecidas pelo Banco Central Europeu e pelo Banco Central do Luxemburgo, respectivamente.

Ao efectuarem transacções de derivados, os SV podem também estar sujeitos a relatórios específicos e a outros requisitos estabelecidos pelo Regulamento da Infra-estrutura do Mercado Europeu (EMIR) (EMIR).

Em certos casos, serão também obrigados a produzir informações em conformidade com o EMIR (Regulamento da UE n.º 648/2012), para além de cumprirem outras obrigações, tais como a celebração de contratos de derivados.

Há uma nova exigência de que os fundos de titularização, tanto novos como existentes, devem agora registar-se no Registo Comercial e de Sociedades do Luxemburgo. De acordo com a alteração introduzida em 8 de Junho de 2011, as Entidades AIFMD cujo único objectivo é a realização de uma ou mais operações de titularização na acepção do n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento BCE/2013/40 (Entidades de Finalidade Especial de Titularização) não se enquadram, regra geral, no âmbito de aplicação do Directiva 2011/61/UE da União Europeia, emitida em 2011.

Isenção das leis AIFM:

A Lei AIFM (Alternative Investment Fund Management) não se aplica aos seguintes casos:

• os mutuantes primários, incluindo as entidades cujo negócio principal é originar novos empréstimos estão envolvidos
• As SVs emitem produtos estruturados que oferecem principalmente exposição sintética a outros activos que não empréstimos
• em condições em que a transferência do risco de crédito é apenas acessória.

Fundos de Investimento Alternativos (FIA)

No entanto, embora as SV preencham os requisitos da Lei dos GFIA para serem classificadas como Entidades de Finalidade Especial de Securitização, não preenchem os critérios para serem classificadas como Fundos de Investimento Alternativos (FIA). Isto é verdade se emitirem apenas produtos financeiros baseados na dívida ou não forem geridos de acordo com normas de “plano de investimento definido”.

Regulamento da União Europeia sobre a Securitização de Activos

Os SV luxemburgueses estarão isentos do regulamento devido ao facto de a definição de titularização da Lei de Securitização ser mais abrangente do que a definição do regulamento.

Após a entrada em vigor do Regulamento da União Europeia (UE) n.º 2017/2402, em 17 de Janeiro de 2018, as transacções contendo titularização foram sujeitas ao mesmo. Isto significa que a definição de “titularização” do Regulamento terá de ser analisada numa base individual, apesar do facto de, na prática, muitas operações de titularização terem sido realizadas até à data sem regulamentação específica.

Regime fiscal dos veículos da Securitização (SV)

Não há isenções do imposto sobre o rendimento das sociedades do Luxemburgo para uma SV constituída como empresa. Como lembrete, um SV pode ser constituído como uma entidade empresarial ou como um activo de propriedade de terceiros quando é estabelecido.

Imposto Líquido sobre a Riqueza:

Existe a possibilidade de um SV ter de pagar um imposto mínimo anual sobre o património líquido (NWT). A taxa anual mínima de TVN para SV é de 4,815 euros se o seu balanço compreender pelo menos 90% dos activos financeiros elegíveis e do numerário bancário. O SV deve estar sujeito ao regime fiscal do SV para que este se aplique. Para os SV que não cumprem os critérios acima mencionados, o preço anual para o TVN pode variar entre 535 e 32.100 euros, dependendo do montante total dos activos brutos da empresa.

Empresa

Rendimento

Imposto (IRC)

O Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) sobre o rendimento global para o ano fiscal de 2022 seria de 18,19 por cento, incluindo a sobretaxa de solidariedade de 7 por cento para o fundo de emprego. Assim, isto proporcionaria uma taxa de imposto total global de 24,94%.

Isto pode ser evitado se a estrutura fiscal da SV puder ser efectivamente implementada. Uma empresa pode deduzir quaisquer juros, dividendos ou outros pagamentos feitos aos titulares ou credores dos seus títulos emitidos, mesmo que o SV esteja sujeito à Taxa Agregada, uma vez que tais pagamentos são dedutíveis para determinar o rendimento tributável total da sociedade.

A extensa rede de tratados de dupla tributação do Luxemburgo dá à SV acesso às directivas da UE (tais como a Directiva Pais e Afiliados) e aos regulamentos da UE.

Veículos transparentes do ponto de vista fiscal:

Um veículo transparente do ponto de vista fiscal é um veículo para fins especiais baseado num fundo de securitização. São os investidores em SV que são os últimos responsáveis pelo pagamento dos impostos sobre o rendimento gerado, e não o próprio veículo de titularização.

Legislação luxemburguesa relativa ao imposto sobre o rendimento (LITL)

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As autoridades fiscais luxemburguesas divulgaram a Circular L.I.R. nº 168bis/1 em 8 de Janeiro de 2021. Utilizando a circular, os contribuintes podem compreender melhor como seria aplicado o novo regulamento de restrição da dedução de juros implementado pela Directiva Anti-Tax (UE) 2016/1164 de 12 de Julho de 2016. (ATAD).

Na medida em que um contribuinte incorre em “despesas de empréstimo superiores” durante um determinado período fiscal, apenas o maior de 30% do EBITDA do contribuinte ou 3 milhões de euros é dedutível ao abrigo do Artigo 168º-A da Lei do Imposto sobre o Rendimento do Luxemburgo (LITL). O artigo 168bis do LITL foi alterado para incluir os requisitos da Lei. A intenção desta disposição é desencorajar as empresas de reduzirem a sua carga fiscal total, fazendo pagamentos de juros excessivos, o que está de acordo com o objectivo declarado do ATAD e com os comentários expressos na linguagem preliminar da Lei.

ATAD I e II:

Como resultado dos recentes avanços no BEPS, tais como a Directiva Anti-Tax Prevention (ATAD), que foi implementada na legislação luxemburguesa sobre o imposto sobre o rendimento (LITL) a 1 de Janeiro de 2020 (ATAD I), depois a 1 de Janeiro de 2022 (“ATAD II”). A ATAD I, concentra-se em estabelecer leis para empresas estrangeiras controladas, novas regras de limitação de juros, regras anti-híbridas, e impostos de saída, bem como regras gerais anti-evasão.

Os critérios de não correspondência híbrida na ATAD I são agora mais amplamente aplicáveis graças à ATAD II, que inclui novas restrições para o processo de hibridação inversa. Quando se trata de titularizações internacionais, um dos problemas e ambições legislativas do Luxemburgo é manter os SV e/ou as suas particularidades fora do âmbito do ATAD, tão flexível e adaptável quanto possível, a fim de manter intacta a atractividade do Luxemburgo para a conclusão de operações de titularização.

Instrumentos Multilaterais:

Quando se trata de cláusulas anti-tratamento, os esforços do BEPS e a execução dessas medidas através da adopção do Instrumento Multilateral (MLI) são ambos relevantes aqui. A fim de cumprir os últimos regulamentos anti-BEPS, o MLI fornece aos Estados participantes como o Luxemburgo uma ferramenta fácil de usar.

Limitação de benefícios (LOB)

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As medidas de limitação de benefícios (LOB), ou pelo menos, o teste de objectivo principal, devem ser estabelecidas para desencorajar os governos de “treaty shopping”. Devido à exigência do LOB, os SV, tal como os veículos de investimento colectivo, não devem ser negados os benefícios dos tratados fiscais. Tendo em conta o facto de que a regra LOB não poderá certamente ser cumprida por um SV luxemburguês (a maioria dos investidores não reside no Luxemburgo).

Por esta razão, os SV devem ser tratados como residentes dos Estados contratantes que são responsáveis pelos impostos) nesse Estado e que são os beneficiários efectivos dos seus rendimentos e ganhos. A propriedade e o controlo dos rendimentos e lucros obtidos pelos SVs devem igualmente ser exigidos. Para ser elegível para os benefícios dos tratados, um SV deve satisfazer certos critérios.

Teste de Propósito Principal (PPT):

A maior parte dos tratados fiscais do Luxemburgo irá agora incorporar um Teste de Finalidade Principal (TPP) a partir de agora. A directriz mais actual da OCDE esboça uma série de requisitos que os SV luxemburgueses devem cumprir. Um SV é também utilizado como exemplo no guia.

Existem múltiplas formas de implementar o PPT. Pode ser utilizada como moeda comum do agrupamento regional. Deve ser implementado juntamente com uma elevada reputação entre os investidores, assegurando a disponibilidade de uma mão-de-obra qualificada que seja multilingue e localizada numa jurisdição membro desse agrupamento regional específico.

Para além da credibilidade e confiança mútua entre os investidores e a força de trabalho, a estabilidade política desempenha também um papel vital neste caso. No caso de um governo não ser estável, diferentes alterações e políticas podem afectar os SVs.

Além disso, orientações rigorosas sobre a securitização de activos e uma extensa rede mundial de tratados de dupla tributação podem também ser cruciais quando se trata da implementação do TPP.

Leis sobre preços de transferência:

O governo luxemburguês cobra impostos com retenção na fonte e encargos de capital, excepto uma taxa fixa de 75 euros sobre a constituição e quaisquer alterações aos artigos para SV constituídos como sociedades.

Os serviços de gestão de um SV podem estar sujeitos ao IVA, que está sujeito a variações caso a caso. No entanto, os SV não regulamentados estão isentos de taxas regulamentares.

Os artigos 56 e 56 bis LIR do LITL alargam e clarificam a lei dos preços de transferência que se aplica aos SV luxemburgueses, para além das exigências gerais em matéria de preços de transferência. Apesar de isto só dever ter um impacto limitado na prática, deve ser tomado em consideração quando se trata de questões de tratados.

Devido à evolução da legislação luxemburguesa sobre preços de transferência, incluindo a Circular de Financiamento do Grupo (que clarifica as regras para as transacções de financiamento intragrupo), e em particular as novas circulares nº LIR 56/1 e LIR 56Bis/1, as autoridades fiscais luxemburguesas aumentaram a sua atenção para as transacções das partes relacionadas. Este é o resultado de alterações na regulamentação luxemburguesa em matéria de preços de transferência. A Circular de Financiamento do Grupo não se aplica às operações de uma SV, uma vez que não existe uma gestão activa dos activos nas transacções normalmente realizadas por uma SV.

Resumindo:

Devido à falta de normas de capitalização fina ou mínima definidas ao abrigo da legislação fiscal do Luxemburgo, as empresas domiciliadas no Luxemburgo, tais como as SV, estão isentas dos rácios de endividamento em capital. Mesmo que seja permitida a capitalização fina, é este o caso.

Quando se trata de SOPARFIs regulares, as autoridades fiscais luxemburguesas criaram práticas administrativas que consideram um rácio 85/15 de dívida para acções como um porto seguro para operações de detenção de investimentos realizadas por SOPARFIs cujos únicos activos colaterais são os seus próprios activos.

As sociedades de participações sociais luxemburguesas que utilizam os seus próprios activos como garantia para os seus investimentos estão sujeitas a esta prática. Um por cento das acções e 14 por cento dos empréstimos de accionistas sem juros constituem os restantes 15 por cento. Devido a esta diferença entre os SV luxemburgueses e os SOPARFIs, estes podem ser capazes de atingir uma melhor eficiência.

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